SENTENCIA CONVENIO COLECTIVO PROVINCIAL DE HOSTELERIA DE MALAGA.

Con fecha 2 de Febrero de 2017 se nos ha notificado la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, sobre la Impugnación del Convenio Colectivo de Hostelería provincia de Málaga, en la que  nuestro letrado D. David Cansino Sánchez, representó al Sindicato de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras de Málaga. SENTENCIA CONVENIO COLECTIVO HOSTELERIA

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Sentencia Reclamación Derechos

Sentencia Reclamación de Derechos Relación Laboral – Trabajadores de la empresa Omau-Ayuntamiento de Málaga, contratados como relación mercantil. Sentencia nº 305/16 Juzgado Social nº 9 de Málaga de fecha 28/07/16. Que estimo la demanda por parte de 14 trabajadores y declaró la relación laboral existente entre Ayuntamiento y los trabajadores. Sentencia 131/2017. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sala Málaga de fecha 25/01/17. Desestima el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga de 28/07/16. sentencia 131 2017 TSJA      

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CRÓNICA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CUARTA DEL TRIBUNAL SUPREMO AÑO 2015/2016.

 EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE DESPIDO COLECTIVO  La STS 19-1-16 (Rc. 2062/14), en ejecución de sentencia firme despido improcedente con opción empresarial por readmisión, interpreta el art. 278 LRJS –«fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito»–, respecto de la temática de si una vez comunicada la readmisión en el plazo de 10 siguiente a la notificación de la sentencia, el plazo de 3 días a que alude el precepto, para que ésta se haga efectiva, debe ser considerado un plazo civil (se contaría de fecha a fecha sin descontar los días inhábiles) o procesal (no se computan los sábados, domingos y festivos en la sede del órgano jurisdiccional). Y lo hace declarando la aplicación del criterio hermenéutico formulado para la regulación precedente, pues el nuevo precepto reproduce la literalidad del art. 276 LPL. De modo tal que hay que entender que se trata de un plazo procesal, en el que no se computarán los sábados, domingos y los festivos [TS 11-12-86 (sentencia nº 2245)]. Ello porque los plazos establecidos en normativa procesal son procesales; en los plazos señalados por días se excluyen los inhábiles; y el plazo de 10 días para comunicar la reincorporación también es procesal. Por su parte, la STS 10-2-16 (Rc. Cas. 171/15) interpreta el art. 247.2 LRJS en la redacción de la Ley 3/2012 y no la del Real Decreto Ley 11/2013, para rechazar la petición de despacho de ejecución de la sentencia que declaró la nulidad de un despido colectivo –el despido colectivo data del 5/10/2012, la demanda impugnatoria del 29/10/2012, y la sentencia del TSJ del 21/3/2013–. No en vano, el artículo 124.11 LRJS preveía la posibilidad de declaración de nulidad del despido, pero no decía que la sentencia debiera declarar el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, contenido que no se impuso a la sentencia hasta la modificación operada por ley 3/12. Y la primitiva redacción del artículo 247.2 LRJS no mencionaba la posibilidad de ejecución de sentencia que declara nulo el despido colectivo.

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EL RECARGO DE PRESTACIONES

  La protección por A.T. y E.F. se refuerza cuando los hechos se producen como consecuencia del incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones de seguridad y salud en el trabajo. En tal caso, el trabajador tiene derecho a un recargo sobre las prestaciones ordinarias de seguridad social, al que se le podrá unir, además, la pertinente indemnización civil de daños y perjuicios. Es una medida de contenido reparador, pero con un fuerte sentido preventivo, pues pretende que el empresario observe la máxima diligencia y atención en el cuidado de sus trabajadores. Tal recargo, de larga tradición en nuestro sistema, se contempla en el  art.164 LGSS, según el cual «todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador». La amplitud de esa fórmula legal permite aplicar el recargo a toda clase de incumplimientos empresariales, siempre que se den cuatro grandes presupuestos: que se produzca una lesión susceptible de ser calificada como accidente de trabajo o enfermedad profesional; que de tal lesión surja derecho a prestación económica de seguridad social; que la lesión derive del incumplimiento o inobservancia por parte del empresario, y que tal incumplimiento o inobservancia esté referida a reglas o medidas de seguridad y salud en el trabajo, de cualesquiera clase que sean, generales o particulares, elementales o más especializadas, de seguridad propiamente o de mera salubridad (o higiene), referidas a las instalaciones o referidas a las máquinas. Naturalmente, cada uno de estos grandes presupuestos puede presentar dificultades o dudas interpretativas, que los tribunales se han encargado de ir aclarando.  Caracterización jurídica. Naturaleza sancionadora (singular) Según el  art. 164.2 LGSS, la responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. De ahí que la jurisprudencia haya calificado el recargo como sanción, aunque sin dejar de resaltar su singularidad, tanto por sus fines (reparación económica y prevención general, junto al sancionador) como por su configuración legal (admisibilidad expresa de su compatibilidad con otras responsabilidades, públicas o patrimoniales). Su carácter sancionador se deja notar en su ineludible imputación al patrimonio del empresario infractor y en la prohibición de aseguramiento (entre otras  SSTS 22-9-1994  [RJ 1994, 7170]  y  20-3-2007  [RJ 2007, 3972] ). El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente o estrictamente ( STS 23-3-1994  [RJ 1994, 2627]  y  STC 21/2011, de 14 marzo  [RTC 2011, 21] , con cita de la  STC 158/1985, de 26 noviembre  [RTC 1985, 158] ). No se trata, por tanto, de una forma o modalidad de prestación de la Seguridad Social que justifique su asunción por la Entidad Gestora correspondiente. Es, por el contrario, una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes materia de seguridad e higiene en el trabajo ( STS 31-1-1994  [RJ 1994, 398] ;  STS 12-2-1994  [RJ 1994, 1030] ;  STS 20-5-1994  [RJ 1994, 4288] ). Aunque este es el criterio predominante tanto en la doctrina como entre los órganos judiciales, existe otro sector doctrinal que, sin desconocer que esta institución presenta algunos matices propios de la sanción, considera que el recargo de prestaciones tiene carácter «sui generis» en el que prima la naturaleza prestacional o indemnizatoria atendiendo a la finalidad perseguida, cual es el compensar al trabajador un daño más allá de los principios tasados de responsabilidad en el régimen general de prestaciones de accidentes de trabajo, y los destinatarios de la misma ( STSJ de Navarra de 15-2-2006  [AS 2006, 989] ). La singularidad de la naturaleza del recargo es reconocida por la  STS de 8-10-2004  (RJ 2004, 7591) , al señalar que «cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración «sui generis» que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes». Asimismo, la  STS de 23-3-2015  (RJ 2015, 1250) , atribuye al recargo la naturaleza de «prestación» por lo que resulta aplicable la responsabilidad solidaria prevista en el  art. 168.2   LGSS.  El recargo y el aseguramiento La regla tradicional es la prohibición de aseguramiento. Según el  art. 164.2 LGSS, el recargo no puede ser objeto de aseguramiento público o privado, al no ser una verdadera prestación de la Seguridad Social ( STS 22-4-2004  [RJ 2004, 4391] ), siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. La jurisprudencia sigue manteniendo esa regla ( STS 8-3-1993  [RJ 1993, 1714] ;  STS 12-2-1994  [RJ 1994, 1030] ). El  art. 15.5   LPRL generó algunas dudas acerca de la admisibilidad del aseguramiento, al establecer que la empresa podrá, respecto de sus trabajadores, concertar operaciones de seguro que tengan como objeto garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo. Pero la posición de la jurisprudencia sigue en los mismos términos. En este sentido, la  STS 2-10-2000  [RJ 2000, 9673]  recuerda, aunque ello no es materia objeto de decisión, la imposibilidad de aseguramiento a tenor del  art. 164   LGSS, si bien en el voto particular se indica que esa prohibición se cuestiona tras la vigencia del  art. 15.5   LPRL. Por su parte, la  STS 22-4-2004  (RJ 2004, 4391) , indica que, aunque se admitiera que el  artículo 15.5   de la LPRL permite en la actualidad el aseguramiento del recargo, «este aseguramiento tendría que realizarse por entidades aseguradoras mercantiles, pues el seguro de la responsabilidad empresarial que se establece a través de la Seguridad Social, por las Entidades Gestoras y Mutuas de Accidentes de Trabajo, únicamente cubre la responsabilidad objetiva del empresario sin incluir la que para éste puede derivarse de culpa». No es claro si el recargo puede ser objeto de aseguramiento por empresas radicadas en el extranjero, en países donde tal aseguramiento está permitido. Ámbito de aplicación El recargo incrementa las prestaciones que se derivan del accidente de trabajo y, por tanto, los beneficiarios de éstas (trabajador, cónyuge, hijos) serán los que tengan también la condición de beneficiarios del recargo. Por tanto, el recargo no procede cuando no existen beneficiarios de las prestaciones sobre las que deba imponerse ( STSJ Cataluña 10-3-2000 [AS 2000, 1684] ).  Alcance material El recargo se aplica a todas las prestaciones económicas del sistema de seguridad social que tengan causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, incapacidad temporal, indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o muerte y supervivencia ( SSTSJ de Andalucía (Málaga) 14-7-2000  [AS 2000, 2507]  y  Cataluña 4-3-1999  [AS 1999, 5746] ). En la pensión de incapacidad permanente por gran invalidez, el recargo opera sobre el total de la prestación, incluido el complemento, y no sobre el 100 por 100 de la misma ( STS 27-9-2000  [RJ 2000, 8348] ). No operaba sobre el complemento por gran invalidez cuando este se sustituía -ya no es posible tal opción desde la modificación operada por la Ley 40/2007- por el alojamiento y cuidado, a cargo de la Seguridad Social y en régimen de internamiento, en una institución asistencial adecuada, al tratarse de una prestación en especie ( STSJ 30-1-1999  [AS 1999, 53] . En la pensión de incapacidad permanente total cualificada probablemente se deba aplicar el recargo por falta de medidas de seguridad también al 20 por 100 que como incremento puede corresponder a la pensión de incapacidad permanente total. Algunas sentencias negaron esa posibilidad ( STSJ Cataluña 9-12-1999  [AS 2000, 405] ), pero su criterio debe revisarse una vez que el TS considera que el 20 por 100 de la pensión de incapacidad permanente debe tratarse como una prestación reglamentaria y contributiva ( STS 20-12-1991  [RJ 1991, 9542]  o como una mejora de las prestaciones económicas en atención a determinadas circunstancias añadidas a la situación inicial ( STS 26-1-1993  [RJ 1993, 275] ). En la pensión de orfandad por incapacidad procede reconocer el recargo, ya que la relación de causalidad se establece entre el accidente y la omisión de medidas de seguridad y no entre el accidente y el daño causado a los beneficiarios de las prestaciones como consecuencia del fallecimiento del causante. Del accidente se derivan unas prestaciones que, en caso de fallecimiento del trabajador, consisten en la pensión de orfandad en cualquiera de las modalidades legalmente establecidas, por lo que si el accidente se relaciona con la omisión de medidas de seguridad es procedente aplicar el recargo a todas las prestaciones que de él se derivan ( STSJ Castilla y León (Burgos) 23-12-1999  [AS 1999, 4410] ). El recargo por falta de medidas de seguridad se excluye en la revalorización de las pensiones, así viene estableciéndose en la norma sobre revalorización de pensiones que se publica anualmente. Tampoco se incluye en la determinación del importe máximo de las pensiones. No se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el ámbito de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta, no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones que regulan las prestaciones propias y básicas de la Seguridad Social ( STS 20-3-1997  [RJ 1997, 2591] ;  STS 20-7-2000  [RJ 2000, 7639] ;  STS 2-10-2000  [RJ 2000, 9673] ). Plazo de prescripción La reclamación del derecho al recargo por falta de medidas de seguridad está sujeta al plazo de prescripción de cinco años, del  art. 53.1   LGSS ( STS 12-2-2007  (RJ 2007, 1016)  y  14-7-2015  (RJ 2015, 4130) ). El cómputo de este plazo ha sido objeto de un tratamiento contradictorio por parte de los Tribunales Superiores. Así, para unos, este plazo se computa desde el reconocimiento de la prestación sobre la que se va a establecer el recargo y no desde la fecha del accidente ( STSJ Andalucía [Málaga] 14-7-2000  [AS 2000, 2507] ); otros pronunciamientos judiciales señalan como momento, al menos, el de la resolución administrativa que lo impone ( STSJ Cataluña 3-11-1998  [AS 1998, 7400] ), o el del accidente ( STSJ Cantabria 20-4-2000  [AS 2000, 1499] ), o desde la firmeza de la sentencia dictada en causa penal ( STSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, de 26-1-2006  [AS 2006, 582] ); el Tribunal Supremo ( SSTS 19-7-2013  (RJ 2013, 7304)  30/12) y  12-11-2013  (RJ 2014, 489) ), ha establecido que el plazo de prescripción comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es cuando concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Así, atendiendo a la especial naturaleza de esta institución y los destinatarios de la misma, fija como fecha de inicio el día «en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones» ( STS 9-2-2006  [RJ 2006, 2229] ), conforme a este criterio el plazo de prescripción del recargo de la prestación de incapacidad temporal, cuando esta situación precede al reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, no comenzará a computarse hasta la última prestación reconocida. También se ha señalado que, dada la dependencia existente entre el recargo y prestación, sólo a partir del reconocimiento de ésta puede reclamarse el recargo, por lo que el día inicial de cómputo (dies a quo) es el de la fecha de la firmeza de la primera resolución judicial o administrativa que reconoce la existencia de una contingencia profesional como causante de la prestación ( STS 12-2-2007  [RJ 2007, 1016] ), sin que una vez prescrito el derecho (en supuestos de incapacidad permanente) pueda renacer el derecho por el posterior reconocimiento de otro grado de incapacidad permanente con base en una agravación ( STS 18-12-2015  (RJ 2015, 6415) ) . La interrupción de la prescripción se produce por las causas generales establecidas en el  art. 1973   del Código Civil, ( art. 53.2   LGSS), en concreto, por escrito dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social, reclamando el recargo de prestaciones o a la Inspección de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo ( STSJ de Castilla y León, de 7-7-2006  [AS 2006, 2632] . Teniendo en cuenta lo dispuesto en el  art. 53.3   de la LGSS, el plazo prescriptivo también se interrumpe por la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos, en este caso se produce la interrupción con el inicio de las diligencias penales hasta la fecha en que se notifica el auto de sobreseimiento o la firmeza de la sentencia ( STSJ de Castilla y León, con sede en Burgos de 26-1-2006  [AS 2006, 582]  y  STSJ de Madrid, de 3-5-2006  [AS 2006, 1768] ). En sentido contrario  STSJ de Castilla-La Mancha de 28-3-2006  [AS 2006, 669]  y  STSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 24-7-2006  [AS 2006, 2330] , que considera que «si la tramitación de un procedimiento penal no suspende ni paraliza la tramitación del expediente administrativo, dado que son compatibles el recargo de prestaciones con las responsabilidades derivadas de un hecho punible tal como resulta del  artículo 164.3   LGSS, forzoso es concluir que la tramitación de un procedimiento penal no interrumpe el plazo de prescripción que para la reclamación del recargo por falta de medidas de seguridad tiene el accidentado». Tampoco la interrumpe la tramitación de un proceso contencioso-administrativo impugnando la sanción administrativa impuesta por falta de medias de seguridad ( STSJ de Cataluña, de 12-9-2001 [AS 2001, 4129] ). No debe confundirse la no caducidad del expediente por transcurso del plazo establecido para dictar resolución con el alcance del efecto interruptivo que produce la iniciación del expediente. Una vez alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1966, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del, se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo de plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. ( STS 19-7-2013 [RJ 2013, 7304] ). Tampoco afecta al reconocimiento del recargo el hecho de que en la vía administrativa y en relación con la responsabilidad de tal naturaleza se haya declarado prescrita la sanción administrativa (STSJ País Vasco 25-11-1997]. Lesión por infracción de normas de seguridad El trabajador, ya sea en accidente de trabajo o enfermedad profesional, debe sufrir un daño como consecuencia de la infracción de las medidas de seguridad y prevención. Si este daño no se produce no es posible imponer el recargo del  art. 164   LGSS ( STSJ País Vasco 9-12-1998  [AS 1998, 7510] ). Como es lógico, ese daño debe constituir una contingencia o situación protegida mediante prestaciones de Seguridad Social, sobre las que se impone el recargo. La infracción que puede generar derecho al recargo está formulada en el  art. 164.1   LGSS de manera muy amplia y comprensiva. Según ese precepto, la lesión puede producirse «por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador». La inobservancia o la infracción pueden estar referidas tanto a las normas de seguridad como a las de salud, a las de higiene o a las de salubridad, a las generales o a las específicas de cada trabajo o tarea, a las que se aplican al trabajador o a las que se aplican a las máquinas o instalaciones, a las propias de todo trabajador o a las especiales de cada trabajador (particularmente de los que son especialmente sensibles al riesgo), etc. La doctrina judicial ha resaltado que la responsabilidad por recargo puede derivar incluso del incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible ya que la obligación general de seguridad que alcanza al empresario le obliga a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de manera continuada ( STS Asturias 15-6-2005  [AS 2005, 2999] ). Al no ser posible que el legislador concrete la variadísima gama de mecanismos de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador para que se asume responsabilidad ( STS 12-7-2007  [RJ 2007, 8226] ). En la conducta infractora del empresario debe existir culpa o negligencia, que podrá ser exclusiva o, cuando menos, compartida con otros causantes o responsables. Según el  art. 164.1   LGSS, genera responsabilidad tanto el incumplimiento propiamente dicho (más aún si es deliberado), como la falta de cuidado (o de la vigilancia oportuna) sobre el estado de las máquinas e instalaciones en lo que se refiere a su seguridad, higiene o salubridad. Téngase en cuenta que el empresario (el titular de la empresa) es el que tiene los correspondientes poderes de organización y dirección ( art.20   ET), el que debe garantizar en todo caso la protección de sus trabajadores, aunque atribuya o delegue funciones en ese terreno ( art. 14.4   LPRL), y el que también responde por actos de sus trabajadores o empleados ( art.1903   CC). El empresario está obligado incluso a prever las distracciones o impudencias no temerarias de sus trabajadores ( art. 15.4   LPRL). El empresario es el que tiene la posición de garante («empresario garante») del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1   ET y  14  . LPRL y, aunque el trabajador tiene también sus obligaciones, como son observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad, éstas son más matizadas y menos enérgicas, dado que dicha observancia debe realizarse según sus posibilidades, como dice el  art. 29.1  LPRL. Esto quiere decir que el trabajador tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero no tiene la obligación de aportar esos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ( STS 26-5-2009  [RJ 2009, 3256]) Es criterio reiterado por los tribunales que el incumplimiento de las medidas generales, como el deber de vigilancia que se impone al empresario, ha de valorarse teniendo en cuenta los criterios de normalidad y «de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial», recogidos en el art. 16 del  Convenio nº155 de la OIT  (RCL 1985, 2683)  ( STS 12-7-2007  [RJ 2007, 8226] ,  STSJ Cataluña 1-12-1998  [AS 1998, 4952]  y  STSJ Cataluña 15-9-2000  [JUR 2000, 308368] ). Deberán tenerse en cuenta, también los principios de la acción preventiva ( art. 15   LPRL). Consecuentemente con ello el empresario quedará exonerado cuando acredite ha actuado con toda la diligencia exigible en el cumplimiento de todas las obligaciones específicas que integran el debe genérico de seguridad de sus trabajadores. Según doctrina judicial, son diversos los incumplimientos empresariales que pueden ocasionar la imposición del recargo, por ejemplo: – Respecto a la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, es deber del empresario no sólo poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que tal obligación implica la de dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, vigilar y controlar que por los operarios se ponen aquéllas en práctica ( STSJ Cantabria 24-5-2000  [AS 2000, 2453] ,  STSJ Cataluña 17-3-2000  [AS 2000, 845] ). – En relación con las obligaciones del empresario de información y formación de los trabajadores, dirigidas a un mejor conocimiento tanto sobre alcance real de los riesgos derivados del trabajo como de la forma de prevenirlos y evitarlos ( arts. 14.2  ,  15.3   y  19   LPRL), los Tribunales han venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo ( STSJ de Navarra, de 22-11-2005  [AS 2006, 174] ;  STSJ del País Vasco, de 14-2-2006  [AS 2006, 1748]  y  STS de La Rioja, de 22-11-2005  [AS 2006, 174] ). – La asignación de funciones ajenas a la categoría profesional, sin reunir la cualificación necesaria para su desempeño, permite imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empresa, sin que pueda invocarse una imprudencia profesional del trabajador accidentado, cuya posible negligencia puede reducir el importe del recargo ( STSJ Cataluña 3-2-1993  [AS 1993, 787] ). – El atraco a una gasolinera o a una entidad bancaria tiene el carácter de riesgo laboral, dada las condiciones en la que se presta el trabajo. Por ello la empresa ha de adoptar todas las medidas de prevención normativamente exigibles para prevenirlo, al ser imposible su eliminación. En estos casos procede la imposición del recargo de prestaciones cuando el empresario no adopta las medidas necesarias para reducir la posibilidad de que se produzca el atraco como son mejorar la iluminación de zonas deficientemente iluminadas o tener conectada la alarma a una central de alarma ( STS 20-11-2014  [RJ 2014, 6814] ). -Respecto de los riesgos psicosociales y en particular el acoso laboral, la infracción empresarial en materia preventiva se produce tanto respecto de las normas específicas de carácter reglamentario existentes como de las normas más generales. En estos casos procede la aplicabilidad del  art. 164   de la LGSS cuando la empresa ha tenido conocimiento de lo que ocurría, y pese a ello lo ha tolerado o no ha actuado de forma suficientemente contundente ( STSJ Cataluña 15-10-2009  [AS 2009, 8]  y  25-1-2012  [AS 2012, 99] ;  Castilla-La Mancha 29-6-2010   [JUR 2010, 265234] ;  Galicia 25-1-2012  [AS 2012, 99] ), o cuando , ante la existencia de cambios en la organización del trabajo (implantación de un nuevo sistema informático y nuevos sistemas de trabajo), no se procede a una nueva reevaluación de riegos psisosociales una vez denunciado por la trabajadora el acoso moral sufrido por el responsable de los cambios ( STSJ Cataluña, 22-10-2013  [AS 2013, 3104 ]); o cuando no se ha incluido en la evaluación de riesgos y en el plan de prevención los riesgos derivados de la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y los factores ambientales ( STSJ de Cataluña, de 11-2-2010  [JUR 2010, 156977] ). No se ha aplicado el recargo cuando la empresa esa desconocedora de la situación de acoso ( STSJ C. Valenciana 8-11-2012  [AS 2012, 1061] ) o cuando el incumplimiento de deber preventivo no era exigible legalmente en el momento de producirse el daño ( SSTSJ Cataluña 2-3-2011  [AS 2011, 1823] ) y  País Vasco 8-5-2008  [AS 2008, 157] ). -En relación con las enfermedades profesionales derivadas de la exposición a agentes cancerígenos (amianto, asbestos…etc.) se considera que la propia presencia del daño presume el fracaso de la actuación preventiva a la que está obligada la empresa bien porque no evaluó correctamente los riesgos, bien porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable ( STS 30-6-2010  [RJ 2010, 6775] ) y que la conducta omisiva de la empresa implica una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso lo que nos permite establecer la relación causal entre los incumplimientos habidos y la enfermedad profesional declarada por exposición continua a dichos agentes ( STS 18-5-2011  [RJ 2011, 4985]  y  16-1-2012  [RJ 2012, 2024]  y  24-1-2012  [RJ 2012, 3355] ). Nexo causal entre el daño ocasionado y la omisión de medidas de seguridad La existencia de nexo causal entre el daño que sufre el trabajador como consecuencia del accidente y la omisión de las medidas de seguridad y prevención que corresponde adoptar al empresario es requisito necesario para la imposición del recargo, lo cual ha de quedar igualmente acreditado sin que pueda presumirse. Para determinar la existencia o no de relación de causalidad entre la conducta del empresario (de carácter culpabilistica por acción u omisión) y el accidente o daño producido, cuando se desconocen las circunstancias en las que se produjo, deben valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, incluidas las presunciones que permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado pueda presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 16-1-2006  [RJ 2006, 816]  y  26-5-2009  [RJ 2009, 3256] ). En supuestos de enfermedad profesional (asbestosis), cabe presumir que la falta de adopción de medidas de seguridad incrementa las probabilidades de acaecimiento del suceso daños, de ahí que, declarada la enfermedad por exposición continua al amiento, pueda entenderse acreditada la necesaria relación causal entre el incumplimientos de las medidas de seguridad y el daño causado, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiera llegado a producirse en todo o en parte ( STS 18-5-2011   [RJ 2011, 4985] ). El nexo causal no existe ni, por tanto, responsabilidad empresarial cuando la producción del accidente es fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin incumplimiento por parte del empleador de ninguna norma de seguridad o prevención ( STSJ Cataluña 30-10-2000  [AS 2000, 3468] ). No obstante, cuando se desconocen las circunstancias en que se produjo el accidente, mediando un incumplimiento empresarial, procede la imposición del recargo de prestaciones al presumirse la relación de causalidad entre el incumplimiento y el accidente ( STS 16-1-2006  [RJ 2006, 816] ). La conducta del trabajador en el siniestro ha sido valorada de diversa forma y en función de su incidencia en el resultado dañoso. Al ser el deber de protección del empresario incondicionado y prácticamente ilimitado y alcanzar a todas las medidas de protección que sean necesarias, se ha señalado por el TS que con carácter general, la conducta del trabajador en la producción del siniestro tiene escasa relevancia en la imposición del recargo, al tratarse de una responsabilidad cuasi-objetiva que recae directa y exclusivamente sobre el empresario infractor ( STS 20-7-2000  [RJ 2000, 6635] ), si bien, en singulares ocasiones, la conducta del accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 12-7-2007  [RJ 2007, 8226] ). La doctrina judicial viene adoptando diversos criterios para la valoración de la conducta del accidentado: – La imprudencia no temeraria en la que podría incurrir el trabajador no exonera de responsabilidad al empresario infractor porque entre las obligaciones recogidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se incluye el deber de que prevea las distracciones o imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador, adoptando las medidas oportunas para evitar el riesgo laboral ( STSJ Castilla y León [Valladolid] 15-2-2000  [AS 2000, 1458] ). Incluso el actuar imprudente del trabajador, en contra de las instrucciones dadas por escrito por el empresario (prohibición de «intentar meter la mano en los cilindros de un laminador cuando caiga un cuerpo extraño»), no exonera a éste ni rompe el nexo causal entre infracción y daño producido, si la conducta omisiva del empresario (en este caso la protección de los cilindros prevista en la evaluación de daños) es causa eficiente y determinante del daño ( STS 12-7-2007  [RJ 2007, 8226] ). En particular, la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no parece que pueda excluir totalmente la responsabilidad del empresario, sino que más bien se tendrá en cuenta como un factor más para establecer el porcentaje del recargo ( SSTS 22-7-2010  [RJ 2010, 7282  y   RJ 2010, 7281] ). –La cualidad del trabajador de vigilante de seguridad y su posible falta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de colaboración e información en materia de seguridad, así como la falta de ejercicio del derecho de resistencia para negarse a trabajar sin condiciones de seguridad, no tiene entidad suficiente para alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada directamente a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo adoptando las medidas que la legislación establece con esa finalidad ( STS 6-5-1998  [RJ 1998, 4096] ). –Relevancia del comportamiento en la producción del siniestro. Así, si existe una conducta negligente de la víctima se exonera del recargo cuando el accidente no ocurre por falta de medidas de seguridad e higiene sino por aquella conducta, incluida la imprudencia profesional ( STS 20-3-1985  [RJ 1985, 1356] ;  STSJ La Rioja 3-2-2000  [AS 2000, 1046] ). La  STS 6-5-1998  [RJ 1998, 4096]  señala que la relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 20-3-1985  [RJ 1985, 1356] ;  21-4-1988  [RJ 1988, 3010] ). –Valoración de la conducta del trabajador sólo para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales (entre el 30% y el 50%), negando una compensación de culpas para determinar la responsabilidad del empresario infractor ( STSJ Andalucía [Málaga] 14-7-2000  [AS 2000, 2507] ;  STSJ Cantabria 25-5-2000  [AS 2000, 2453] ). –Intervención de un tercero, cuya actuación sea causa relevante del siniestro, excluye la responsabilidad del empresario en la imposición del recargo ( STSJ La Rioja 3-2-2000  [AS 2000, 1046] ). En todo caso, debe tenerse en cuenta que para la valoración de la existencia o no de incumplimientos del empresario en esta materia es difícil establecer unas reglas generales que permitan encuadrar estas conductas en el concepto de infracción de medidas de seguridad. Circunstancias como el medio de trabajo, los trabajos desempeñados, momento en que se realizan, medidas de seguridad y prevención adoptadas u omitidas, intervención de otros agentes o personas en el suceso, actuación del empresario, etcétera, son elementos a considerar para la determinación de la existencia de infracción. Esta materia, por ser supuestos que obedecen a la casuística y a concretas circunstancias, no tiene fácil acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina ( STS 5-5-1999  [RJ 1999, 4705] ). Cuantía La determinación del porcentaje aplicable al recargo, que el legislador ha señalado entre un 30 por 100 y 50 por 100, como límite mínimo y máximo del recargo que no puede variarse, debe ser proporcional a la gravedad de las faltas o infracciones en que se ha incurrido por el empresario. No contiene la norma los criterios para la fijación del porcentaje, pero de la doctrina judicial pueden extraerse los siguientes criterios: – La aplicación de estos porcentajes se establece en atención a las circunstancias concretas del caso, entre las que se incluye la conducta del trabajador ( STSJ Andalucía [Málaga] 14-7-2000  [AS 2000, 2507] ), pudiendo ponderarse a tales efectos la culpa del operario en el acaecimiento del siniestro ( STSJ Cantabria, de 1-12-2005  [AS 2006, 57] . – No se tiene en consideración los perjuicios ni el daño ocasionado al trabajador ( STS 20-7-2000 [RJ 2000, 7639] ). – Teniendo en cuenta la naturaleza sancionatoria del recargo cabe aplicar los criterios propios del Derecho Punitivo y acudir analógicamente, a los criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 39.3   del RDLeg 5/2000, de 4 agosto) en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa y sirven como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación ( STSJ de Castilla y León, de 11 septiembre  [AS 2006, 2894] ). – Con carácter orientativo procede la correlación entre gravedad de la infracción, según la tipificación realizada por la autoridad administrativa, como leve, grave o muy grave) y el correspondiente porcentaje de recargo (30%, 40% ó 50%), con matizaciones intermedias según el grado de la infracción ( STSJ de Castilla-La Mancha, de 8-3-2005  [AS 2005, 707] ). Se impone el 50 por 100 cuando al trabajador se le han asignado tareas distintas a las habituales, en puesto de trabajo con riesgo y, además, se ha omitido un mecanismo de seguridad ( STSJ Murcia 6-10-1998  [JUR 1998, 27376] ). También se impone el recargo del 50 por 100 cuando hay un cúmulo de infracciones de medidas de seguridad ( STSJ Andalucía [Granada] 9-6-1999  [AS 1999, 6711] ). La  STS 19-1-1996  (RJ 1996, 112)  declara que el  art. 164   LGSS no contiene criterios preciso de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la .gravedad de la falta., lo que supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fije la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias no merece el máximo rigor sancionador. La apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta. o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos –peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.–, que han sido establecidos en la legislación preventiva; ( art. 49.1   Ley 31/1995), y cuya aplicación en un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.  Sujetos responsables –La responsabilidad recae directamente sobre «el empresario infractor»: ( art. 164.2   LGSS/1994). De acuerdo con este precepto, el criterio determinante para la imposición del recargo no es el de empleador, sino el de empresario y ello porque puede concurrir en un mismo centro de trabajo una pluralidad de empresarios obligados, distintos al puro empleador en la relación laboral. Esta situación, conllevará la imposición del recargo con carácter solidario a todos ellos, siempre y cuando el incumplimiento en las medidas preventivas esté en la cadena causal del accidente, y no aquellos otros a los que tal tipo de incumplimiento no sea imputable, incluso haría posible la no imposición del recargo al empleador y sí a otro empresario, por ser este último el infractor ( STSJ de Castilla y León, de 31-10-2005  [AS 2005, 3055] ). De esta manera se pueden identificar los siguientes supuestos: –Empresa de trabajo temporal: no le alcanza la responsabilidad en relación con el recargo por falta de medidas de seguridad imputables a la empresa usuaria ( art. 42.3   TRLISOS). No obstante, procede declarar la responsabilidad solidaria de la ETT cuando incumpla las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud fijadas en el  art. 28.2 y 3   LPRL y esa falta de formación fuera una de las causas que, conjuntamente con las imputadas a la usuaria, propiciaron el accidente ( STSJ de Madrid de 11-7-2005  [AS 2005, 2593] ), o las obligaciones impuestas por el  art. 3.3   del RD 216/1999, relativas a la previa formación teórica y práctica necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador cedido o se incurra en un supuesto de cesión prohibida al prestar servicios el trabajador en una actividad prohibida, según se deduce del RD 216/1999, de 5 de febrero de 1999 ( STSJ 28-6-2005  [AS 2005, 2418] ). –Empresa usuaria: será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 párrafo 2   TRLIS0S). ( STSJ de Cataluña de 14-12-2005 [AS 2006, 501] ). –Coordinación de actividades empresariales: cuando en un mismo centro de trabajo de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberá cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, estableciendo los medios de coordinación que sean necesarios para la protección y prevención de riesgos laborales e informando a sus trabajadores ( art. 24   LPRL). –Empresa principal en contratas de la propia actividad: será responsable siempre y cuando incurra en una conducta negligente o incorrecta, sin adoptar en su centro de trabajo las medidas de seguridad necesarias ( arts. 14  ,  24.3  y  40.2   LPRL;  art. 42.3   TRLISOS) ( STS 18-4-1992  [RJ 1992, 4849]  y  STS 16-12-1997  [RJ 1997, 9320] ). A estos efectos la expresión centro de trabajo es equivalente a «lugar de trabajo» ( STS 26-5-2005  [RJ 2005, 9702] ), criterio avalado por el  art. 2   RD 171/2004, de 30 enero, según el cual «tiene la consideración de centro de trabajo cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deben permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo. Y empresario titular del centro de trabajo, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo» ( STS 10-12-2008 [RJ 2008, 200] ). Los deberes de información sobre riesgos de trabajo se proyectan tanto sobre la empresa contratista como en la principal. Faltando ésta, la responsabilidad de ambas empresas no presenta distinción y ambas deban ser declaradas responsables solidarias del recargo de prestaciones ( STS 20-3-2012 [RJ 2012, 4189] ). –Empresa principal en contratas que no corresponden a la propia actividad. El empresario principal que incurra en omisión del deber de seguridad que tiene para con los trabajadores, incluidos los que son de la empresa contratista o subcontratista, que presten servicios dentro del círculo rector, podrá ser declarado responsable en el recargo, aunque la contrata no corresponde a la propia actividad ( STS 5-5-1999  [RJ 1999, 4705] ). Ahora bien, sólo podrá declararse la responsabilidad del empresario principal cuando a él sea imputable la infracción de la normativa de prevención que ha desencadenado el siniestro, pero no de aquellas infracciones que sean imputables al contratista, de lo que se desprende que no puede exigirse al dueño de la obra que vigile el cumplimiento por el contratista de una normativa de seguridad que desconoce por serle ajena, lo cual nada tiene que ver con sus deberes de coordinación de la prevención en el centro de que es titular impuestos por el  artículo 24   de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( STSJ de Murcia, de 5-12-2005  [JUR 2006, 28057] ). –Sucesión de empresas. Existe responsabilidad solidaria de la empresa incumplidora de los deberes de seguridad y de la empresa sucesora por aplicación analógica de lo dispuesto en el  art. 168.2   LGSS, interpretado a la luz del derecho comunitario. Si bien en un principio la jurisprudencia declaró que la responsabilidad que comporta el recargo es intransferible por la vía de la sucesión de empresa ( SSTS 18-7-2011  [RJ 2011, 6561]  y  28-10-2014  [RJ 2014, 5849] ). Tal criterio ha sido rectificado por  STS 23-3-2015  (RJ 2015, 1250) , con apoyo en la reciente  STJUE de 5-3-2015  (TJCE 2015, 99) , y declara aplicable al recargo, dada su naturaleza prestacional, la responsabilidad solidaria prevista en el  art. 168.2   LGSS. A estos efectos en relación con prestaciones derivadas de enfermedad profesional, interpreta el término «causadas» no en un sentido formal, alusivo a «prestaciones reconocidas», sino al material de «generadas», es decir a las que están en curso de generación en el momento de la transmisión. Esta sentencia cuenta con varios votos particulares. Este criterio ha sido reiterado, entre otras, en  SSTS 5-5-2015  (RJ 2015, 2408) ,  10-12-2015  (RJ 2016, 159)  y  25-2-2016  (RJ 2016, 744) . –No procede anticipo por el INSS, ya que la naturaleza del recargo y la nulidad de pleno derecho de los pactos que el empresario celebre para cubrir, compensar o transmitir su responsabilidad, impide que se traslade la misma, ni por vía de anticipo, a persona o entidad distinta del empresario infractor ( STSJ Cataluña 12-11-2002  [JUR 2003, 18722] ). –INSS, como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo: no existe responsabilidad subsidiaria del INSS en el abono del recargo por insolvencia del empresario, y ello porque al tener un carácter sancionador es intransferible la responsabilidad por actuación culpable del empresario ( STS 8-3-1993  [RJ 1993, 1714] ;  STS 22-9-1994  [RJ 1994, 7170]  ;  STS 22-4-2004  [RJ 2004, 4391]  y  16-2-2016  [RJ 2016, 762] ). En ningún caso procede la imposición del recargo a las empresas que actúan como servicios de prevención ajeno, que quedan al margen del concepto de empresario infractor. Sin perjuicio de que puedan incurrir en responsabilidad civil o administrativa cuando la causa del accidente de deba a una conducta negligente de la misma ( SSTSJ País Vasco, 14-6-2011  [JUR 2011, 299506]  y  22-9-2015   [JUR 2015, 265032] ).  Procedimiento de imposición o exigencia El  art. 1.1.e)   RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, reconoce al INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad o higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas. El INSS incoa el procedimiento, a petición del beneficiario o tras la actuación de la Inspección de Trabajo, a quien también corresponde instar la declaración del recargo (art. 22.9  LITSS  (RCL 2015, 129) ). El informe-propuesta de la Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el  art. 164.1   LGSS que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado el acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de infracción. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente esta circunstancia ( art. 27   RISOS). La falta del informe propuesta de la Inspección, no quiere decir que la parte perjudicada, a la vista de la inacción de la Inspección, no pueda solicitar el recargo correspondiente; en estos casos, cuando el proceso se inicie por solicitud del beneficiario, el INSS deberá recabar el oportuno informe de la Inspección ( STSJ 28-6-2002  [JUR 2003, 88714] ). Se dará trámite de audiencia al empresario responsable de la falta de medidas de seguridad ( art. 11   de la OM de 18 de enero de 1996), pudiendo previamente hacer alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio por los interesados. ( art. 76   Ley 39/2015, LPACAP). Además el equipo de valoración de incapacidades deberá emitir y a elevar al Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictamen-propuesta, en relación con el «porcentaje de incremento de prestación que propone y posibilidades de recuperación del trabajador» ( art. 10   OM 18-1-1996). Si bien la LRJAP-PAC de 1992 -actual  LPACAP  (RCL 2015, 1477) , de 2015- es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de prestaciones de seguridad social, y, en particular, sus arts. 62 y 63 -hoy  47   y  48  – sobre nulidad y anulabilidad de los actos administrativos, la falta de un trámite como el de audiencia no supone en sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido legalmente, y sólo producirá la anulación del acto si produce indefensión ( SSTS 30-4-2007  [RJ 2007, 3772] ,  3-7-2007   [RJ 2007, 6657] ,  9-5-2008   [RJ 2008, 3485]  y  12-5-2014  [RJ 2014, 3756] ). La falta del dictamen propuesta sobre el porcentaje de recargo de prestaciones por parte del equipo de valoración de incapacidades ( art. 10.1   de la OM 18/1/96 de la OM 18/1/96) no puede determinar la ineficacia de la resolución administrativa sobre el recargo ya que en todo caso, se trataría de un defecto determinante de anulabilidad ( STSJ de Castilla-La Mancha, 30-3-2006  [AS 2006, 1511] ) La Entidad Gestora debe resolver el expediente en el plazo de 135 días desde el inicio de la tramitación ( RD 286/2003, de 7 marzo  [RCL 2003, 976] ), El efecto del transcurso del plazo sin recaer resolución expresa es la desestimación de la solicitud por silencio administrativo , abriéndose para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes, sin que pueda entenderse producida la caducidad del expediente administrativo por vía del  art. 25.2  Ley 39/2015, ya que como se desprende del mismo «la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone» ( STS 5-12-2006  [RJ 2006, 8188]  y  STS 27-6-2007  [RJ 2007, 6853] ). La resolución del INSS en la que se acuerde el recargo, contendrá la determinación de la cuantía y las bases de las prestaciones a las que debe aplicarse, así como el empresario responsable de su abono. Los efectos económicos no pueden imponerse con una retroactividad superior a tres meses desde la fecha de la solicitud ( STS 15-9-2016  (JUR 2016, 217206)  y  20-9-2016  (JUR 2016, 217750)  . No habiéndose cursado solicitud por el beneficiario, la retroacción de tres meses se producirá desde la fecha de inicio del expediente administrativo; por lo que imponiéndose a iniciativa de la Inspección de Trabajo, la retroacción computará desde la fecha del informe emitido por la ésta sobre la existencia de infracción ( STS 16-9-2016  (JUR 2016, 217315) Su independencia con el proceso penal se manifiesta en que su tramitación no produce la suspensión del procedimiento de imposición del recargo. La cuantía de su importe es compatible, por mandato legal, con las que se puedan derivar de la causa penal, que por otra parte sanciona conductas individuales mientras que el recargo se impone a la empresa como tal, por ausencia de medidas de seguridad, requisito objetivo, independientemente de la persona física responsable de su ausencia ( STS 17-5-2004  [RJ 2004, 4366]  y  STS 8-10-2004  [RJ 2004, 7591] ). La suspensión contemplada en el  art. 16.2   de la O.M de 18 de enero de 1996 «carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000», que se refiere únicamente a la suspensión del procedimiento sancionador y «no afecta los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, por lo que no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente ( STS de 17-5-2004  [RJ 2004, 4366] ) . Recaudación del recargo Los recargos fijados serán objeto de capitalización o de liquidación, según proceda, por la Tesorería General de la Seguridad Social, que recaudará el capital coste correspondiente del recargo que recaiga sobre pensiones o la cuantía del relativo a las demás prestaciones mediante reclamación de deuda que contendrá los datos señalados en el  art. 39   de la O. 1562/2005, de 25 de mayo (añadido por  O. 3512/2007, de 6 noviembre  [RCL\2007\2193] ), en el plazo y condiciones que se establecen en el  art. 75   RD 1415/2004, sin que pueda concederse aplazamiento al respecto. Así, las resoluciones administrativas que lo impongan, una vez que sean firmes, deben comunicarse a la TGSS para la recaudación de su importe, incluidos los intereses de capitalización que procedan, aun cuando dichas resoluciones no sean definitivas y sin perjuicio de las devoluciones que en su caso procedan si se redujese o anulasen los derechos que se hubiesen reconocido ( art. 71   RD 1415/2004). Los intereses de capitalización no se generan por el retraso o demora en el pago, sino por mandato legal por lo que deben aplicarse desde la fecha de efectos de la prestación reconocida al trabajador y no desde la fecha de expedición de la correspondiente reclamación del importe de la deuda [ SSTS (cont.-admin.) 14-4-2015  (RJ 2015, 1527)  y  21-3-2016  (RJ 2016, 1444) ]. Por otro lado, estos intereses forman parte del capital coste siendo su finalidad corregir el desfase temporal producido al tener que abonar la entidad gestora la prestación recargada desde la fecha del hecho causante, por lo que no deben abonarse directamente al beneficiario al percibir los atrasos de la prestación ( STS 20-4-2016  [RJ 2016, 2121] ). La devolución de la parte no consumida por revisión por mejoría del estado invalidante del beneficiario o por extinción de las prestaciones por muerte y supervivencia por causas distintas al fallecimiento del beneficiario o al cumplimiento del período o edad límite para su percepción no tienen la consideración de ingresos indebidos, si bien procede aplicar lo previsto en el  art. 24   de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre ( art. 75.1   RD 1415/2004). Si el recargo es declarado nulo en vía judicial, la TGSS viene obligada a devolver la suma íntegra capitalizada por la empresa, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, quienes quedan exentos de efectuar devolución alguna, ( STS 3-5-2006  [RJ 2006, 2338] ). Una vez notificada la reclamación de deuda del capital coste de las pensiones o el importe debido por otras prestaciones, el responsable deberá ingresarlo antes del último día del mes siguiente al de la notificación. Los intereses de capitalización que se devenguen desde el día en que se expida la correspondiente reclamación del importe de la deuda hasta el de su pago serán liquidados y adicionados por el sujeto responsable de éste. El recargo tiene, al menos respecto de sus beneficiarios, la naturaleza de verdadera prestación de la seguridad social, y sigue el mismo régimen que es resto de prestaciones en lo que se refiere a su capitalización, liquidación o devengo de intereses ( STS 21-7-2006  [RJ 2006, 8051] ). Cuando el recargo sobre las prestaciones se haya fijado por sentencia, ésta se ejecutará por los trámites establecidos en la LPL, y se pondrá también en conocimiento de la TGSS para que sea fijado el capital coste correspondiente en caso de que el recargo recaiga sobre pensiones. En este caso los intereses de capitalización se fijarán desde la fecha del hecho causante de la prestación económica ( STS 21-7-2006[RJ 2006, 8051] ). El orden jurisdiccional social es competente para conocer de la impugnación del importe del capital coste correspondiente al recargo independientemente de que éste se hubiere fijado en sentencia o por resolución administrativa, pues tanto en uno como en otro supuesto la controversia gira sobre el carácter prestacional del acto ( STS 26-9-2000  [RJ 2000, 8287] ). Acciones judiciales La carga de la prueba de la eficaz protección o suficiente medida de seguridad incumbe al empresario, porque la obligación de cuidado pertinente se le impone inicialmente a él, como creador del riesgo y responsable de la seguridad en la empresa, de modo que, dado el resultado fatal acaecido, se invierte la carga de la prueba, que, en principio, conforme al  art. 217   LECiv., corresponde al que reclama ( STSJ Aragón 27-11-2000  [AS 2000, 4299] ;  STSJ Aragón 19-12-1998  [AS 1998, 4161] ). El porcentaje del recargo fijado por Juez de instancia puede ser revisado en vía de recurso por el Tribunal de suplicación que puede modificarlo cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta o infracción cometida ( STS 19-1-1996  [RJ 1996, 112] ). Los hechos recogidos en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la forma en que aconteció el accidente laboral, al igual que sobre las condiciones de seguridad y salud existentes a la sazón de su ocurrencia, gozan de presunción legal de certeza , lo que también cabe predicar de aquellos hechos que aparezcan reflejados en las actas de infracción que con tal motivo se practiquen; no obstante, el hecho de que la sanción administrativa sea dejada sin efecto por la Autoridad laboral, no afecta a la imposición del recargo ( STSJ Madrid núm. 392/2006  [AS 2006, 1804] ) y su reconocimiento no genera un error judicial ( STS 26-3-1999  [RJ 1999, 3521] ). Como ya se ha indicado, a tenor del  art. 42.3   LPRL, las responsabilidades administrativas que deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y con el recargo de prestaciones económicas que pueda establecerse. Por tanto, producido un accidente de trabajo en el que concurra falta de medidas de seguridad, ello dará lugar a una responsabilidad administrativa de la empresa por la infracción cometida, que lleva consigo una sanción a imponer conforme a la LISOS y al RISOS, pero además la Entidad Gestora impondrá al empresario el recargo de las prestaciones económicas causadas (incapacidad temporal, permanente, muerte y supervivencia). Las resoluciones que se dicten en estos procedimientos son impugnables ante el orden jurisdiccional social ( art. 2. e) y n)   LRJS) La acción sobre imposición de recargo no produce el efecto de cosa juzgada sobre el procedimiento en el que se reclama una indemnización de daños y perjuicios, si bien la declaración sobre la actuación del empresario que pueda realizarse en el proceso de recargo puede tener un valor prejudicial sobre el otro procedimiento, al venir configuradas ambas acciones sobre los mismos hechos ( STSJ Cataluña 11-5-2000  [AS 2000, 5135] ). A tal efecto, el Tribunal Constitucional exige la necesidad de que el órgano judicial tenga conocimiento de la resolución firme, y en caso de ser diversa la apreciación de la prueba, que se razone adecuadamente sobre esa diversidad ( STC 158/1985, 26-11-1985  [RTC 1985, 158] ), para evitar lesión del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 31-1-2008  [RTC 2008, 16] ). Con anterioridad a la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( art. 2.n  ), reguladora de la jurisdicción social, correspondía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de la impugnación de las resoluciones sancionadoras de la autoridad laboral, lo cual podía dar lugar a diversidad de criterio respecto de unos mismos hechos (existencia o no de infracción de la normativa de seguridad con ocasión del accidente de trabajo) entre dicho orden y el social, que entendía de los pleitos relativos al recargo de prestaciones (como hizo ver, por ejemplo,  STS 5-6-1996  [RJ 1996, 9675] ). Para afrontar esa eventual discrepancia, el  art. 42.5   LISOS (en el mismo sentido que el derogado  art. 42.5   LPRL) dispuso que la declaración de hechos probados de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vincularía al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo de prestaciones económicas de seguridad social. La doctrina judicial había entendido en algún caso que esa regla no podía interpretarse en el sentido de que debía paralizarse el expediente de recargo de prestaciones por tramitarse un procedimiento sancionador, pues únicamente entrañaba un mandato de vinculación del orden social a la sentencia firme de lo contencioso-administrativo en relación con los hechos probados ( STSJ Cataluña 11-11-1999  [AS 1999, 4796] ). En algún caso la jurisprudencia constitucional había declarado que carecía de suficiente motivación la sentencia del orden social que se apartaba de la resolución judicial firme de lo contencioso administrativa anuladora de sanción administrativa amparándose simplemente en “la distinta óptica del enjuiciamento” en uno y otro orden jurisdiccional ( STC 21/2011, de 14 marzo  [RTC 2011, 21] ). Conforme a la nueva redistribución de competencias entre el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y social, al no ser posible la remisión que el  art. 42.5   LISOS hace a los hechos probados de la sentencia firme dictada en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, la misma deberá entenderse referida a los hechos probados de la sentencia que dicte el juez social al resolver la impugnación de la sanción administrativa.  Compatibilidad del recargo con otras responsabilidades Según el  art. 164.3   LGSS (reforzado por el  art. 42.1 y 3   LPRL), la responsabilidad por recargo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. Ni la jurisprudencia ni la doctrina judicial han cuestionado dicha compatibilidad ( STS 20-7-2000  [RJ 2000, 7639] ;  STSJ Madrid 18-1-2001  [AS 2001, 1299] ). El recargo, pese a tener naturaleza pública y contenido patrimonial, es compatible a la postre con la responsabilidad penal, con la responsabilidad administrativa y con la responsabilidad civil o patrimonial, aparte de ir añadido, naturalmente, a la prestación ordinaria de seguridad social. En relación con la responsabilidad penal del empresario por infracciones de medidas de seguridad, la independencia del recargo se manifiesta en que no procede la suspensión de la tramitación del expediente por seguirse proceso penal. La cuantía de su importe es compatible, por mandato legal, con las que se puedan derivar de la causa penal. El proceso penal sanciona conductas individuales, personas que intencionada o culposamente pudiera ser responsables de la ausencia de medidas de seguridad determinantes del siniestro y el recargo se impone a la empresa como tal, por ausencia de medidas de seguridad, requisito objetivo, independientemente de la persona física responsable de su ausencia ( STS 17-5-2004  [RJ 2004, 4366]  y  STS 8-10-2004  [RJ 2004, 7591] ) En relación con la responsabilidad civil, hay que partir de la premisa de que el trabajador puede sufrir otros daños y perjuicios como consecuencia de la lesión, y que para su reparación puede plantear las correspondientes acciones de responsabilidad patrimonial al amparo de las cláusulas generales del Código Civil, en busca de una indemnización reparadora. En este sentido la jurisprudencia es uniforme y reiterada ( STS 10-12-1998  [RJ 1998, 10501] ;  STS 17-2-1999  [RJ 1999, 2598] ). Carece de contenido casacional una pretensión en contra de esa tesis interpretativa ( STS 2-10-2000 [RJ 2000, 9673] ). La reparación de los daños producidos por el accidente de trabajo puede proceder de distintas vías y puede manifestarse en distintos conceptos: prestaciones de seguridad social, recargo por falta de medidas de seguridad, sanción administrativa y responsabilidad civil por daños y perjuicios. Ello plantea problemas de relación y combinación de esas distintas consecuencias jurídicas. Según la jurisprudencia, no debe detraerse de la cuantía de la indemnización por daños el importe del recargo por falta de medidas de seguridad, pues son conceptos independientes y compatibles ( STS de 2-10-2000  [RJ 2000, 9673] ) Añade la jurisprudencia que el recargo de prestaciones es una institución específica y singular, no subsumible en otras categorías jurídicas, por las siguientes razones: la finalidad del recargo de impulsar al cumplimiento del deber empresarial de seguridad; la declaración legal de la independencia y compatibilidad del recargo con las demás consecuencias del accidente; no existe vulneración del principio «non bis in idem» porque el recargo y la sanción no contemplan el mismo hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se basa en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores; tampoco consiste el recargo en una mera indemnización, pues de ser así carecería de fundamento la inicial intervención administrativa en su imposición a la empresa; finalmente, de adoptarse el criterio de la deducción de la indemnización, se vaciaría de contenido al recargo, pues de fijarse con anterioridad la indemnización, ya no se podría imponer el recargo por estar los daños plenamente compensados. En voto particular se ha sostenido que de considerarse el recargo una indemnización no podría sumarse a la civil de daños y perjuicios porque se incurriría en un exceso en la reparación del daño con enriquecimiento del perjudicado, y de considerarse una sanción se infringiría el principio non bis in idem » ( STS 2-10-2000  [RJ 2000, 9673] ). La indemnización de daños y perjuicios, que suele fundarse en la infracción de medidas de seguridad con la consecuencia de accidente de trabajo, también es compatible con las prestaciones de la seguridad social ( STS 10-12-1998  [RJ 1998, 10501] ,  STS 14-2-2001  [RJ 2001, 2521] ) aun cuando para ello deba atenderse a la cuantificación del daño, a sus diversas manifestaciones y al montante de la reparación obtenida por el interesado ( STS 17-7-2007  (RJ 2007, 8300)  y  RJ 2007, 8303).

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